1. Arturo Crispín (AC): Dr. Jorge Ernesto Roa, conociendo sus trabajos académicos en materia de justicia constitucional e interamericana, y a propósito de los recientes cambios que se están generando en el Tribunal Constitucional peruano1, con medidas como la publicidad de las deliberaciones, quisiéramos iniciar preguntándole ¿cuál es la trascendencia de que las altas cortes o tribunales constitucionales de América Latina posean actualmente una actitud dialógica y promotora de la deliberación?

Jorge Ernesto Roa (JER): El rol de los tribunales como escenarios de deliberación y como promotores de deliberación pública de calidad es fundamental porque permite lograr varios objetivos en cualquier democracia latinoamericana. Por una parte, se trata de que los ciudadanos accedan a foros de representación argumentativa, deliberativa y meritocrática en la que se discuta con seriedad sobre las dimensiones constitucionales de los desacuerdos que tenemos como sociedad sobre nuestros derechos y la forma de protegerlos. En segundo lugar, es fundamental que ese diálogo involucre a los demás poderes del Estado para que se genere una relación de cooperación constructiva entre cada una de las autoridades. Por último, pero no menos importante, lo que ustedes llaman “actitud dialógica” contribuye fuertemente a fortalecer la legitimidad democrática y social de nuestros jueces constitucionales.

Es importante señalar que la cooperación entre poderes es menos una moda académica y más un imperativo en sociedades con profundas fallas estructurales en las que debe prevalecer la construcción colectiva de respuestas institucionales para no defraudar las expectativas de los ciudadanos sobre las promesas que les hacen nuestros generosos textos constitucionales. Las personas quieren ver, al menos, el camino para construir esas sociedades que se prometen en las normas.
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2. Denis Cahuana (DC): ¿Las condiciones políticas, institucionales y sociales de los países de América Latina ameritan, por parte de los jueces, un tipo de control de constitucionalidad fuerte? ¿Tiene algún sentido u horizonte discutir sobre la legitimidad democrática de las decisiones judiciales en los países de nuestra región?

(JER): El diseño de un sistema constitucional fuerte o débil depende de decisiones políticas y estas deben estar basadas en el contexto social y político de nuestras democracias. Ahora bien, no se trata de una decisión fatal en la que se opta por uno u otro modelo. Por esa razón, en la mayor parte de América Latina debe prevalecer el modelo fuerte de control de constitucionalidad. Sin embargo, como ya decía en la pregunta anterior, ello no debe implicar que los jueces no adopten una actitud de diálogo, cooperación y deliberación con los demás poderes del Estado. Además, hay casos muy importantes en los cuales tribunales fuertes optaron por abrir un espacio de diálogo con el legislador y los resultados son mucho más prometedores que si se hubiera puesto fin al desacuerdo solamente con la voz del Poder Judicial. Si uno lo mira con cuidado, en nuestros sistemas fuertes hay experiencias concretas y localizadas de diálogo institucional que son más interesantes que las que ocurren en los sistemas en los que el diálogo fue la gran promesa. Mientras que las expectativas por el diálogo en Canadá han sido frustradas, en la región se ha intentado esa interacción con mejores resultados y sin expectativas previas.

Sobre su segunda pregunta, le diría que hay una necesidad profunda de discutir sobre la legitimidad democrática de nuestras decisiones judiciales y del rol de nuestros tribunales. En otros contextos ese puede ser un debate viejo que se mantiene renovado, mientras que entre nosotros es un debate que todavía está pendiente. Además, en América Latina tenemos diseños institucionales y prácticas constitucionales que tienen mucho que aportar a la teoría estándar sobre la legitimidad democrática del control de constitucionalidad.

3. AC: ¿Usted considera que existe una deliberación interna y externa en las altas cortes o tribunales constitucionales? ¿Cuáles son los principales mecanismos deliberativos que usted destacaría en el modelo de control de constitucionalidad colombiano?

(JER): Sin ser perfecto y con todos sus problemas, el modelo colombiano de control de constitucionalidad tiene un alto potencial para fomentar la deliberación interna y externa. Sin duda alguna, desde la visión que defiendo en “Control de constitucionalidad deliberativo”, el punto más fuerte es el acceso directo de los ciudadanos al control de constitucionalidad. En Colombia sí es cierto lo que indicaba Owen Fiss: el juez habla por petición de los ciudadanos, con base en los argumentos de los ciudadanos y sobre los temas que los ciudadanos le imponen en la agenda. A ese punto esencial se suman los esfuerzos por recibir intervenciones ciudadanas, realizar audiencias, escuchar a las organizaciones de la sociedad civil y a las demás autoridades. Ahora bien, lo más importante es que el tribunal se tome en serio esos argumentos, los valore en su propia deliberación y ofrezca una respuesta en su decisión final. Ese es el sentido material de estos espacios de deliberación.

Sobre la deliberación externa habría que ser optimista, pero moderado. Desde luego que el proceso de control de constitucionalidad genera mucha deliberación que ocurre en diferentes escenarios: en las calles, en las universidades, en los medios de comunicación, en el Congreso, en fin. La clave aquí es que se canalizan preferencias e intereses en clave constitucional. Creo que hay una ganancia cuando el Parlamento dice “queremos aprobar una norma y tenemos las mayorías para hacerlo, pero no lo vamos a hacer porque seguramente esa norma devendrá inconstitucional”. Ese efecto anticipación cualifica la deliberación en los parlamentos porque los obliga a tomar en serio la Constitución. Por el contrario, hay un gran costo cuando el Parlamento aprueba deliberadamente una norma inconstitucional, porque sabe que la judicatura tardará en detectarla para inaplicarla o invalidarla. Ese costo es todavía mayor cuando los ejecutivos incurren en elusión constitucional y aprueban normas que deberían ser muy discutidas, pero se aprueban a través de procedimientos pobres desde la perspectiva deliberativa. Por eso es fundamental que exista una acción pública de constitucionalidad en la que el ciudadano constitucionalmente militante pueda atacar ese tipo de fenómenos. Desde luego, sin perjuicio de que también actúe en otros ámbitos en los que puede cuestionar tanto al Parlamento como al Ejecutivo.

4. DC: ¿La sobreprotección de los derechos fundamentales podría traer consigo un excesivo activismo judicial? De ser así, ¿usted considera que podría generarse un desbalance de poder en favor de los jueces, con mayor razón, si las democracias latinoamericanas son todavía incipientes?

(JER): Es difícil hablar de sobreprotección de los derechos fundamentales en América Latina. Por el contrario, lo que vemos en la región es la infra-aplicación de las promesas constitucionales. El debate en relación con la sobreprotección de los derechos fue pensado para contextos muy distintos. Waldron y Fallon discutieron sobre el tema pero ellos estaban pensando en democracias muy cualificadas (p. ej. Reino Unido) que están muy lejos de nuestros contextos. Por eso, debemos conocer esos debates, pero tenemos el derecho y el deber de reclamar debates en clave contextual. Esto no se puede perder de vista o se incurre en un error de perspectiva irremediable.

En una línea que yo sigo, Sager y Dixon nos ayudan a pensar, por ejemplo, la forma como los tribunales pueden contribuir a reducir la infraaplicación de la Constitución, superar bloqueos institucionales ante las cargas de inercia de las autoridades y visibilizar a grupos discriminados frente a los puntos ciegos del legislador. De manera que, insisto, no veo espacio para referirse a la sobreprotección de los derechos fundamentales en la región.

5. DC: Hace unos meses, un magistrado del Tribunal Constitucional peruano señaló en un voto singular que: “El Tribunal Constitucional está constreñido por el tiempo. No puede escuchar a todos los que quieren expresar una opinión sobre los asuntos que resuelve. Tiene que ser, inevitablemente, selectivo”. Es bastante reconocida la amplia apertura de la Corte Constitucional Colombiana respecto a la participación de la sociedad civil en las audiencias públicas. ¿Cuál es el parámetro mínimo que deberían tener los jueces constitucionales para seleccionar y/o abrir las puertas a la ciudadanía y legitimar las decisiones que adopten en el marco de los procesos constitucionales?

(JER): Sin duda, vivimos en contextos en los que la eficacia y la eficiencia se privilegian sobre las medidas estructurales y de largo plazo. Sin embargo, los problemas que en principio requieren atención inmediata son, en realidad, los que ameritan pausa, calma, pensar a largo plazo y adoptar medidas estratégicas. El precio de dejarse llevar por el tiempo es incurrir en reacciones viscerales poco deliberadas que, generalmente, no solo no resuelven un problema, sino que lo agravan o crean nuevas dificultades. La deliberación no asegura resultados correctos o justos, pero nos aproxima a mejores resultados. Cuando un paciente ingresa por una emergencia médica a un hospital, todos queremos que le atiendan rápido con el fin de salvar su vida. Sin embargo, nadie quiere que la rapidez en la atención se realice sin los protocolos necesarios porque eso es precisamente lo que garantiza el resultado que buscamos. La aplicación de estos protocolos requiere tiempo y reflexión. Lo que debe hacer la sociedad es encontrar un justo medio entre la prisa institucional y los requerimientos de pausa, calma y debate profundo antes de dar una respuesta a uno de nuestros profundos desacuerdos.

En el momento en que ustedes me hacen esta amable entrevista, el mundo afronta la pandemia de la COVID-19. La clave para salir adelante será una combinación de medidas urgentes e inmediatas con una política estructural que se tome en serio los riesgos globales para la salud. Hay factores que permiten inferir que, por grave que sea la crisis de la COVID-19, será superada globalmente. El costo será alto, pero habrá recuperación. Sin embargo, no será el último reto en este frente y debemos enfocar la atención en las medidas estructurales que se han sugerido desde hace varios años. Digo esto para volver a su pregunta: sirve muy poco a la democracia que resolvamos un desacuerdo con la primera idea que nos viene a la mente solo porque confiamos en nuestra capacidad de reaccionar rápidamente. Como seres humanos debemos someter nuestro pensamiento y criterios al escrutinio de los demás y aceptar que ese proceso enriquece  fortalece nuestra capacidad de agencia frente a los problemas y desacuerdos.

6. AC: En Perú, concretamente en el artículo 203 de la Constitución Política, se establece un listado específico de sujetos facultados para interponer acción de inconstitucionalidad. En este grupo se encuentra, por ejemplo, el requisito de cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. En contraste, en Colombia existe la acción pública de inconstitucionalidad. ¿Cuál es el balance que usted destacaría respecto a dicha amplitud de acceso del ciudadano ante la justicia constitucional?

(JER): El acceso colectivo al control de constitucionalidad, como el que existe en Perú y existió en Ecuador, pretendió evitar las demandas temerarias y la sobrecarga de trabajo de los jueces constitucionales. La idea fundamental era que solo accedieran al control de constitucionalidad aquellas cuestiones que eran compartidas por un número plural de ciudadanos. Sin embargo, se trata de un diseño que presenta varias fallas porque deja fuera de los tribunales reclamos que son importantes pero que no tienen la capacidad o los recursos para movilizar a, por ejemplo, 5000 personas. Ese tipo de reivindicaciones resultan discriminadas mientras que los reclamos realizados por personas y organizaciones con poder y capacidad de movilización se benefician.

Por eso, en “Control de constitucionalidad deliberativo”, argumento a favor de que se abran las puertas del control de constitucionalidad a todos los ciudadanos. En lugar de establecer barreras cuantitativas para el acceso a la justicia constitucional, el diseño institucional se debería centrar en un sistema de filtros cualitativos que contribuyan a aumentar la capacidad deliberativa de una queja de inconstitucionalidad en contra de una ley. Nos debería interesar más el grado de desacuerdo y debate que genera un reclamo de inconstitucionalidad que el número de firmas que lo respalda. Además, creo que los Estados que prevén este tipo de barreras para el acceso al control de constitucionalidad podrían debilitar la subsidiariedad efectiva del Sistema Interamericano de Derechos Humanos cuando se trata de la responsabilidad internacional de los Estados por la expedición y aplicación de leyes contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos.